Introdução

O presente estudo tem como objetivo analisar a assembleia de debenturistas nos termos da legislação aplicável em especial a LEI nª 6.404/76 (Sociedades Anônimas).

Iniciando-se pelo estudo propriamente dito da debenture até as disposições e regras aplicáveis a assembleias dos debenturistas, que são os titulares dos direitos e obrigações previstas na cártula creditória. 

Mediante análise doutrinária, legal e jurisprudencial, serão verificados os principais pontos acerca do tema.

 

O que são Debênture? 

Nos termos da Lei nº 6.404/76 (Lei das sociedades anônimas), conforme disposto no Capitulo V, art. 52, in verbis:

Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes na escritura de emissão e, se houver, do certificado.

O professor Fábio Ulhoa Coelho, por sua vez, conceitua da seguinte forma:

Debêntures são valores mobiliários que conferem direito de crédito perante a sociedade anônima emissora, nas condições constantes do certificado (se houver) e da escritura de emissão.

A lei não define debentures limitando-se a especificar que elas conferem aos seus titulares direito de crédito, nas condições mencionadas pela escritura de emissão e certificado (LSA ART. 52). A doutrina, ressaltando trata-se a emissão de debêntures de uma operação de empréstimo, costuma apresenta-las como parcelas de um contrato de mutuo, em que a sociedade anônima é a mutuaria e os debenturistas os mutuantes (Ferreira, 1962: 240 / 241; Martins, 1977, 1: 311) [1]

Marlon Tomazette, também nos ensina que:

Títulos representativos de um empréstimo publico lançado pela sociedade. Cada emissão de debentures representa um empréstimo realizado, tendo um caráter unitário. A sociedade ao decidir a emissão das debentures está fazendo uma oferta de um contrato de mutuo, que se completa com a subscrição dos títulos, que presentaria a aceitação do contrato. A companhia divide a soma pretendida em vários títulos emitidos em série. Quem subscreve o titulo está emprestando dinheiro para a emitente, e em contrapartida objetiva recebimentos anuais parciais, ou outras vantagens que tais valores mobiliários podem assegurar, ou ao menos, a restituição dos valores emprestados no vencimento. [2]

As debêntures podem ser definidas como:

 

  1. Valor mobiliário;
  2. Titulo de crédito;
  3. Título executivo extrajudicial.

Entende-se como valor mobiliário, nos termos da Lei nª 6.385/76 (Valores Mobiliários e Criação CVM), Art. 2, I e IV :

Art. 2, I: São valores mobiliários sujeitos ao regime desta lei: I – as ações, debentures e bônus de subscrição. IV – As células de debentures.

Entende-se como titulo de crédito, nos termos da Lei nª 6.404/76, art. 52:

Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes na escritura de emissão e, se houver, do certificado.

Entende-se como titulo executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, VIII do código de processo civil:

Art. 585, VII São títulos executivos extrajudiciais: VIII- todos os demais títulos aqui por disposição expressa a lei atribuir força executiva.

Outrossim, a operacionalização para emissão e circulação das debentures, observa os dispositivos legais e estatutárias das companhias, cabendo destacar que,  caberá à assembleia geral deliberar sobre a emissão de debêntures, momento no qual, deve-se também aprovar as condições da operação, como: Valor de emissão, Valor de Reembolso, condições de resgate, garantias, etc.

O professor Fábio Ulhoa Coelho, por sua vez, diz que:

A emissão da debenture pode ser publica ou privada. No primeiro caso, a sociedade deve pedir prévia autorização da CVM (Comissão de valores Mobiliários); no segundo, basta a comunicação. Além disso, devem ser adotadas providencias perante o registro de empresa e de imóveis. Por fim, podem ser necessários outros atos para a implementação de eventuais garantias.

Quanto à classificação relativa à forma das debentures, temos as: Nominativas ou Escritural. Entende-se por Nominativa, de acordo com os termos da Lei nª 6.404/76, art. 31:

Art. 31: A propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro “registro de ações nominativas” ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações.

Observando os requisitos dispostos no art. 64, incisos: V e VII na mesma lei.

Além disso, preceitua o professor Fábio Ulhoa Coelho, questão peculiar à transferência:

.. Quando nominativas, a transferência somente se aperfeiçoa com o correspondente registro na sociedade anônima emissora, que poderá, para melhor controle de identidade dos debenturistas, manter livro especifico para isto..

De outra forma, temos as debêntures escriturais, prevista no Art. 34 da LSA, in verbis:

Art. 34.O Estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em conta de deposito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados.

Com isso, destaca o professor Fábio Ulhoa Coelho :

… se , porém, a companhia contratou agente emissor de certificados (LSA Art. 27) caberá a este, com exclusividade, a escrituração do registro da transferência da titularidades da debentures, em livro ou por qualquer outro sistema aprovado pela CVM (LSA, Art.101). Quando escriturais, opera-se a transferência mediante registro, nos assentamentos das instituições financeiras depositaria, a debito da conta de debentures do alienante e a crédito do adquirente …”

Quanto as classes existentes, nos termos LSA art. 57 e lei nª 4.728/65  art.44 : Conversível ou Não conversível, entende-se por conversíveis aquelas que após a finalização do prazo de carência pode ser convertida em ação da companhia, não possível, naquelas debentures NÃO conversíveis, no qual, restará o resgate do valor investido no valor mobiliário. Tais classes é de deliberalidade da própria companhia em cria-las e a qualquer formado conforme a escolhe do interesse da companhia.

Em relação às garantias que cada debenture poderá fornecer, segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho:

Classificam-se as debêntures, em função das garantias oferecidas pela sociedade emissora, em quatro espécies: a) Com garantia Real; b) Com garantia Flutuante ; c) Quirografárias; d) Subordinas. A escrita de emissão definirá a espécie das debentures emitidas.

A classificação tem importância, principalmente, na hipótese de falência da sociedade anônima emissora. Da perspectiva do investidor, é claro que a garantia oferecida pela companhia emissora, muitas vezes, interfere na mensuração da vantagem do investimento representado pelas debentures. Lembre se que, na ponderação do valor de qualquer investimento, o risco é elemento de grande importância, e a sociedade anônima poderá enfrentar maior ou menor resistência a aceitação do seu valor mobiliário pelo mercado também em razão da garantia que entendeu conveniente dar a operação.

Ainda neste diapasão, o art. 58 LSA, preceitua que:

Art. 58: A debênture poderá, conforme dispuser a escritura de emissão, ter garantia real ou garantia flutuante, não gozar de preferencia ou se subordinada aos demais credores da companhia. Paragrafo Primeiro: A garantia flutuante assegura a debenture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mais não impede a negociação dos bens que compões este ativo. Paragrafo Segundo: As garantias poderão ser constituídas cumulativamente.

Paragrafo Terceiro: As debentures com garantia flutuante de nova emissão são preferidas pelas de emissão ou emissões anteriores, e a prioridade se estabelece pela data da inscrição da escritura de emissão; mais dentro da mesma emissão, as serias concorrem em igualdade.

Paragrafo Quarto: A debenture que não gozar de garantia poderá conter a clausula de subordinação aos credores quirografários, preferindo apenas aos acionistas no art. Remanescente, se houver, em caso de liquidação da companhia.

Paragrafo Quinto: A obrigação de não alienar ou onerar bem imóvel ou outro bem sujeito a registro de propriedade, assumida pela companhia na escritura de emissão, é oponível a terceiros, desde que averbada no competente registro.

Paragrafo Sexto: As debentures emitidas por companhia integrante de grupo de sociedades (art. 265) poderão ter garantia flutuante do ativo de duas ou mais sociedades do grupo.

No que tange a quesito remuneração, as debentures em suas escrituras poderá conter formas de pagamento e valores nominais, fixando  em regra geral os valores expressos em moeda corrente nacional, podendo conter clausulas de correção monetária, observando que, com os mesmos coeficiente fixados para correção dos títulos de divida publica ou, com base na variação da taxa cambial, ou outros referenciais não expressamente proibidos em lei. Que ainda preveja periodicidade igual aquela estipulada para o pagamento periódico de juros, ainda que a periodicidade seja inferior a um ano. Nos termos da LSA artigo 54 e artigo 8 da Lei 12.431.

Tratando se do prazo mínimo para remuneração as companhias podem escriturar aos titulares, três opções sendo: a) juros: fixos ou variáveis; b) participação dos lucros da companhia, sendo que neste caso não se aplicam as disposições da decisão conjunta BC/CVM nº 13/03 artigo 5º as debentures que assegurem como condição de remuneração exclusivamente a participação de lucro da companhia emissora; c) premio de reembolso, neste caso não pode ter como base a TR, TBF, TJLP, Índices de preços, variação da taxa cambial, ou qualquer outro referencial baseado em taxa de juros nos termos da decisão conjunta de BC/CVM nº 13/03 em seu artigo 4º.

Feitas essas breves considerações sobre as debentures, no próximo capítulo será analisada especialmente a Assembleia de debenturistas.

 

Da Assembleia de Debenturistas – Art. 71 da LSA.

Trata se do ato de reunião dos titulares de debentures com o fim de deliberar sobre a matéria de interesse dos debenturistas. A LSA prevê em seu artigo 71 os requisitos de convocação que nos termos do parágrafo primeiro, in verbis:

Art. 71. Os titulares de debêntures da mesma emissão ou série podem, a qualquer tempo, reunir-se em assembleia a fim de deliberar sobre matéria de interesse da comunhão dos debenturistas.

  • 1º A assembleia de debenturistas pode ser convocada pelo agente fiduciário, pela companhia emissora, por debenturistas que representem 10% (dez por cento), no mínimo, dos títulos em circulação, e pela Comissão de Valores Mobiliários.

Para maior entendimento acerca da legitimidade para convocação da assembleia de debenturistas entende se por agente fiduciário aquele que ocupa a função de intermediário entre o tomador dos recursos (a sociedade anônima) e seus prestadores (os titulares das debentures), importante destacar que conforme preceitua o professor Fábio Ulhoa Coelho:

“o agente fiduciário, obrigatório na emissão de debentures destinada ao mercado de capital e facultativo nas privadas, é o representante da comunhão dos interesses dos debenturistas”

Não restando duvidas quanto a sua legitimação para o ato da convocação, outro legitimado será a própria companhia emissora, no qual a sua legitimação originaria é indiscutível, outro legitimado para o ato da convocação serão os debenturistas  que representem no mínimo dez por cento das debentures em circulação, sendo que a inobservância quanto à representação mínima dos dez por cento resultará em risco de  nulidade (vide decisão do processo 1131296-37.2014.8.26.0100)  de eventual assembleia cuja convocação não se atentou ao preceito legal.

Ementa: Em suma, mostra-se desproporcional a tentativa da ré de simplesmente desconsiderar as debêntures pertencentes às empresas do mesmo grupo da autora apenas para fins de retirá-las do “montante em circulação” e com isso, estrategicamente, permitir com que atingisse o quórum mínimo para desencadear a assembleia de debenturistas. Irrefutável, assim, a presença de vício insanável na convocação de assembleia de debenturista, fulminando de nulidade tanto a convocação quanto a própria assembleia em seguida realizada. Ante o exposto, JULGO: I. PROCEDENTE a ação para declarar  nula a convocação da assembleia de debenturistas desencadeada pela ré, com a consequente invalidação da assembleia com base nela realizada; II. PROCEDENTE a ação cautelar Em razão da sucumbência em ambas as ações, cautelar e principal, arcará a ré com custas judiciais e despesas processuais, bem como com honorários advocatícios, que, nos termos do art. 20§ 4º, do CPC, arbitro em R$ 10.000,00, atualizados a partir desta sentença. P.R.I.C. Traslade-se cópia dessa sentença para os autos da cautelar inominada, que tramita em apenso a esta ação. VALOR DO PREPARO: R$ 106,25 – ADV: PAULO GUILHERME DE MENDONCA LOPES (OAB 98709/ SP), IGOR SANT’ANNA TAMASAUSKAS (OAB 173163/SP), PIERPAOLO CRUZ BOTTINI (OAB 163657/SP) (Inteiro teor em anexo)

E por fim na condição de órgão controlador/fiscalizador a comissão de valores mobiliários, sendo que este ultimo legitimado, na pratica somente se mobiliza para convocação e realização de assembleia para tratar de assuntos regulatórios que envolvam a companhia.

Dispõe ainda na mesma  Lei as regras subsidiarias aplicadas a assembleia de debenturistas que conforme previsão expressa são aquelas que recaem sobre a assembleia geral de acionistas. Nos termos do artigo 121 da LSA.

Ainda prevê que a instalação da assembleia nos termos do paragrafo terceiro do artigo 71 da LSA, ocorrerá em primeira convocação quando da presença dos debenturistas que representem no mínimo a metade das debentures em circulação, em segunda convocação com qualquer numero de debenturistas.

Contudo cabe observar que além da legitimidade para convocação da assembleia de debenturistas, o agente fiduciário deverá comparecer a assembleia, independentemente se por ele foi convocada ou para prestação de informações aos debenturistas. Nesse entendimento cabe destacar que o agente fiduciário responde pelos prejuízos que causar por culpa ou dolo aos debenturistas (LSA, artigo 68, § 4º) in verbis:

  • 4º O agente fiduciário responde perante os debenturistas pelos prejuízos que lhes causar por culpa ou dolo no exercício das suas funções.

Neste sentido identificada a negligencia, na prestação dos serviços inerentes aos interesses e dos direitos dos investidores debenturistas, caberá ao debenturista, individualmente, postular em juízo indenização contra o agente fiduciário.

Cabe destacar que indiretamente a lei de certa forma limitou a matéria ao menos em seu gênero que poderá ser deliberada na assembleia de debenturista, em vista o que dispõem o parágrafo quinto do art. 71 da LSA, in verbis:

  • 5º A escritura de emissão estabelecerá a maioria necessária, que não será inferior à metade das debêntures em circulação, para aprovar modificação nas condições das debêntures.

Nota se que o referido dispositivo prevê dentre o local a onde se estabelecerá a quantidade necessária, estipulando a quantidade mínima (metade das debentures em circulação) para tratar, aprovar, modificações nas condições das debentures, ou seja, entende se com isso que o assunto a ser deliberado nessas assembleias versarão sobre modificação nas condições das debêntures, como por exemplo: Valor de emissão (Em caso de procedimento para compra de novos), Valor de Reembolso, condições de resgate, garantias, etc. A reunião dos debenturistas podem também, deliberar sobre matérias que afetam diretamente os negócios da sociedade, especialmente no que diz respeito à repactuação de taxas de juros. Se propostas de novas taxas não forem aceitas pelos debenturistas a sociedade poderá ver-se compelida a resgatar toda a emissão, ou a série objeto da deliberação da Assembleia, conforme o caso concreto.

Por fim as debentures em muito se assemelham quanto ao seu valor representativo de voto com as ações, visto que nas deliberações da assembleia a cada debenture representara um voto.

 

 

Conclusão

Sem o propósito de esgotamento acerca do tema, concluímos que assim como os demais valores mobiliários as debêntures, possuem  procedimento próprio e  previsto em lei, para realização de suas assembleias e eventuais deliberações. Passando desde a legitimidades ativas para convocações, bem como, determinando o poder de investidor durante o processo de voto em deliberações da assembleia. Responsabilizando pessoas e integrantes, como a própria companhia em casos de não cumprimento de obrigações prevista na escritura de debêntures até o agente intermediador (Fiduciário) que poderá responder por negligência em suas deveres e atos praticados frente aos debenturistas.

Todas essas previsões legais, com fulcro em resguardar e garantir direitos e obrigações da Companhia e Investidores, demonstrando-se assim, um ambiente de negócios mais seguros para a economia nacional e seu desenvolvimento, infelizmente não são cumpridas e com isso, geram como reflexos negativos vultuosas discussões jurídicas.

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2. Saraiva: São Paulo, 2015. P. 166/167.

[2] TOMAZETTE, Marlon. Direito Societário. 2 edição São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004 P.291 – 292..

 

Autor: Dr. Renan Luiz Silva, Advogado,  Pós Graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP),Coordenador do Escritório Regional da JUCESP e da Autoridade de Registro (AR) na Associação Comercial De São Paulo, especialista em atos notariais. Consultor Jurídico. Membro da comissão do acadêmico de direito da OAB/SP. Membro do Instituto ProBono.

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