O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve, por maioria de voto, uma cobrança de Imposto de Renda (IRPF) a seis irmãos da família Telles por ganho de capital com a venda da cachaçaria Ypióca, feita por meio de Fundo de Investimento em Participações (FIP). A empresa foi vendida por R$930 milhões em 2012 para o grupo britânico Diageo, produtor do uísque Johnnie Walker e da Vodca Smirnoff.

Essa é a primeira vez que a 1ª Turma da 3ª Câmara da 2 Seção julga a validade de uma autuação envolvendo FIP. O tema é novo no Carf. Os conselheiros analisaram seis autos, recebidos por diferentes irmãos da família Telles, que tinha o controle da empresa. O valor das seis cobranças, é da R$ 100 milhões. Há uma sétima cobrança que aguarda julgamento em outra turma. Cabe recurso para a Câmara Superior.

O ponto central da divergência entre os contribuintes e a Receita Federal é a tributação do ganho de capital com a venda dos ativos da Ypióca. Como foi utilizado um FIP na operação, os contribuintes entendem que ainda não haveria incidência de tributos. Já a fiscalização desconsiderou o uso do fundo, por entender que só foi criado para reduzir a tributação e ocra o imposto como se a venda tivesse sido realizada diretamente pelas pessoas físicas.

Geralmente, sobre o valor de ações vendidas diretamente por pessoa física deve-se recolher entre 15% e 22% de IR sobre o ganho de capital já no momento em que o negócio  é fechado. Se vendidas por meio de pessoa jurídica, a alíquota seria de 34%. Por meio de FIP é diferente: aplica-se alíquota fica de 15% e somente no momento me que o dinheiro é resgatado do fundo – até lá a base de cálculo pode ser menor.

No caso, o telles FIP foi criado em dezembro de 2011 e, nesta data, ele ingressou na estrutura societária. A partir de então, começou a reorganização para separar os ativos relativos ao negócio da cachaça. Os bens passaram para o FIP em maio de 2012e foi assinado o contrato de alienação com a empresa britânica.

Para a receita federal, ocorreu planejamento tributário ilícito, abusivo e sem propósito negocial. Na autuação, desconsidera a integralização das cotas da Telles Participações para o fundo. Por causa dessa desconsideração, entende que os membros da família Telles são os beneficiários do ganho de capital (processo n° 10380.725185/2017-41).

“Se estou desconsiderando o início da história, a conclusão lógica é que as ações vendidas pertencem à empresa que antes era proprietária, que é a Agropaulo, que existe até hoje”, afirmou, em sustentação oral, a advogada dos irmãos, Ana Claudia Utumi, do escritório Utumi Advogados. A advogada questionou onde, a legislação está  a proibição para que as famílias possam organizar seus negócios por fundos de investimento.

No entendimento da Procuradora Lívia Queiroz, da Fazenda Nacional, porém, a operação foi artificial por ter sido realizada logo antes da venda. “Não havia fins sucessórios. Quando o FIP foi criado já havia uma oferta vinculante com o grupo Diageo”, disse. Ela acrescentou que as operações ocorreram sem mudanças no grupo societário. “A única diferença obtida foi o benefício fiscal, sem gestão profissional dos ativos ou finalidade sucessória”.

Em seu voto, a relatora de parte dos processos, Juliana Marteli Fais Feriato, representante dos contribuintes, acatou a argumentação da Fazenda Nacional. Afirmou que é necessário verificar a função a que se destina a operação realizada. Não basta a licitude dos atos, segundo ela. As alternativas escolhidas nas reestruturação societária devem ser causa econômica, acrescentou, e não objetivo principal de economizar tributos.

No c aso, disse a relatora, as operações societárias foram milimetricamente planejadas e realizadas em 2012 com a criação de dois fundos de investimento até a finalização e venda da Ypióca em maio de 2012. A venda estava previamente ajustada, de acordo com a conselheira, aguardando apenas a criação dos fundos.

Para a relatora, houve apenas a migração das empresas do grupo da família, que integravam o Telles Participações, para dois fundos criados, o Alvorada Fundo de Investimento Multimercados e o Telles FIP. “Não se vislumbra qualquer finalidade negocial para a criação dos dois fundos”, afirmou.

O relator dos demais casos, Marcelo Freitas de Souza Costa, representante dos contribuintes, acompanhou a relatora. Ambos os relatores votaram pela manutenção da multa qualificada.

A União está na frente em um julgamento, na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em que a Eletrobras pede para dividir uma divida de aproximadamente R$ 14 bilhões que tem com consumidores. O caso envolve o depósito compulsório, que foi criado nos anos 60 para gerar recursos ao governo para a expansão do setor elétrico.

Três dos dez ministros votaram até agora. Dois se manifestaram contra o pedido da empresa e um a favor. O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Sérgio Kakina.

A dívida em discussão no STJ envolve a correção dos pagamentos aos consumidores. O empréstimo compulsório era descontado da conta de luz dos clientes com consumo superior a dois mil quilowatts/hora (kwh) por mês. Posteriormente, eles poderiam converter tais valores em ações da Eletrobras.

O STJ, em 2009, havia decidido que os clientes têm direito à atualização dos valores que foram pagos. Mas desde lá a Eletrobras tenta adiar os pagamentos e cobrar os valores da União por meio de ações regressivas.

A análise desse caso havia começado em julho do ano passado, quando o relator, o ministro Mauro Campbell Marques ,se manifestou de forma contrária à Eletrobras. Ele entendeu que a União não teve nenhum benefício com o empréstimo compulsório. Segundo afirmou o novo, “cada centavo foi encaminhado para Eletrobras” e, com esse dinheiro , a companhia investiu em ações de outras empresas.

O processo retornou à 1ª Seção ontem com o voto-vista do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que abriu divergência. Para o empréstimo compulsório estabeleceu que haveria responsabilidade solidária da União.

O ministro frisou ainda que a União integrou a ação julgada em 2009 pelo STJ – que reconheceu o direito do contribuinte à atualização dos valores- , mas que a Eletrobras foi condenada, na fase de cumprimento   de sentença, a pagar toda dívida. “Essa situação é peculiar porque existe uma sentença condenatória solidária da União com a Eletrobras”, afirmou o ministro Napoleão.

A ministra Assusete Magalhães, que também proferiu o seu voto na sessão de ontem, acompanhou o entendimento do relator, em favor da União. Na sequência o ministro Sérgio Kukina pediu vista, suspendendo o julgamento. A 1ª Seção é composta por dez ministros. O presidente só vota em caso de empate.

O tema é julgado em processo repetitivo (Resp 1583323), portanto, servirá de orientação nas decisões das instâncias inferiores. Na prática, será uma definição sobre a tese – que poderá ser revista caso chegue ao Supremo Tribunal Federal (STF) e os ministros entendam que há fundamento constitucional no pedido.

Há cerca de 3,9 mil ações judiciais sobre a correção monetária de préstimos compulsórios tramitando. Por causa desses  processos, a empresa provisionou, até o fim de 2017, R$ 16,6 bilhões para cobrir perdas decorrentes de decisões desfavoráveis, segundo seu Formulário de Referência de 2018.

As notas dadas aos contribuintes paulistas, por meio do programa de regularização tributária “Nos Conformes”, não levam em consideração as avaliações dos fornecedores – especialmente os de fora do Estado –, em um primeiro momento. A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo reforçou a informação ao perceber que advogados ficaram preocupados com a possibilidade de essas notas caírem com o enquadramento de fornecedor de outra região como “não classificado”. (NC).

De acordo com a Fazenda paulista pela Lei Complementar 1.320, de 2018, que instituiu o programa, o fornecedor enquadrado nesta categoria não será considerado para efeito de classificação, a não ser quando houver “concentração relevante” – o que será definido por meio de regulamentação.

Conferida de acordo com os riscos oferecidos aos cofres públicos, essas notas são importantes por dar vantagens – como o acesso facilitado à renovação de regimes especiais e o aproveitamento de créditos de ICMS acumulados. Os contribuintes podem ser classificados como A+, A, D, E e NC (aquele que não foi classificado).

Os enquadrados como D ou E são aqueles que oferecem mais riscos e podem ficar obrigados, por exemplo, a fornecer informações periódicas sobre as suas operações ou mesmo depender de autorização prévia para a emissão e escrituração de documentos fiscais.

Apesar de o sistema de classificação ainda não ser público, o programa Nos Conformes já ultrapassou sua meta anual de arrecadar R$ bilhão. Já entrou R$ 1,25 bilhão em caixa, até o fim de fevereiro. “O programa [em janeiro] superou  a meta anual com quatro meses de antecedência”, afirma Gustavo Ley, coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda e Planejamento.

Os esclarecimentos sobe fornecedores trazem alívio para as empresas, segundo advogados “Para o mercado, essa questão de classificar os fornecedores é bem delicada”, diz o advogado Bruno Sigaud, do Sigaud Marins & Faiwichow Advogados. De acordo com ele, economicamente, é complicado selecionar o fornecedor neste momento de crise e retomada, já que muitas companhias têm optado pelo custo mais baixo.

Do ponto de vista da jurisprudência, acrescenta o advogado, o contribuinte de boa-fé também não poderia ser penalizado por comprar de um fornecedor que não está bem avaliado. Isso porque a Súmula n° 509, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), diz que “é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”.

Além disso, segundo Sigaud, a legislação tributária não obriga o contribuinte a agir com poder fiscalizatório sobre seus fornecedores. Para ele, os artigo 142 e 78 do Código Tributário Nacional (CTN) deixam claro que esse poder de fiscalização é do Fisco.

Leo Lopes, do Foccacia Amaral Pellon e Lamonica Advogados, afirma que realmente o critério dos fornecedores preocupa as empresas. “A empresa pode estar empresa pode estar regular com o Fisco, agir de acordo com todas as regras de boa governança e ainda assim ser prejudicada caso os fornecedores de seu segmento não tenham o mesmo zelo”, diz. Por uma questão operacional, acrescenta, as empresas não têm condições de fiscalizar seus fornecedores. “Não é simples fazer uma mudança de fornecedor.”

Segundo Lopes, os clientes têm visto com bons olhos o programa de autorregularização “e também o fato de a Fazenda reconhecer que alguns pontos ainda precisam ser ajustados para não prejudicar os contribuintes”.

A aplicação do critério sobre fornecedores se justifica, segundo Gustavo Ley. O fato de o contribuintes ter em sua cadeia empresas que não cumprem suas obrigações, acrescenta, “pode gerar uma vantagem competitiva indevida em relação aos concorrentes”. Porém, como a questão envolver fornecedores de outros Estados, a Secretaria  da Fazenda e Planejamento optou por não incluir esse critério até o momento.

A fase de testes do sistema que classifica os contribuintes por meio de notas, implementada em outubro do ano passado, foi prorrogada para dia 31 de agosto. Até lá não há divulgação pública das notas – apenas o contribuinte e o seu contador têm acesso. Essa avaliação leva em consideração o pagamento atualizado de ICMS e a emissão de notas fiscais compatíveis com valores declarados ao Fisco. Nessa tesem os contribuintes podem consultar a classificação atribuída, requerer correção de erro, noticiar eventual mau funcionamento ou sugerir aperfeiçoamentos do sistema.

Os benefícios fiscais sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) podem estar com os dias contados. O Ministério da Economia editou portaria com novos  procedimentos para o combate de chamada guerra fiscal do ICMS. O texto estabelece como tramitarão as representações contra incentivos considerados inconstitucionais, a ser analisadas pelo órgão.

A Portadora n° 76, publicada no dia 27 de fevereiro, regulamenta a Lei Complementar n° 160/2017 – que perdoou os benefícios fiscais oferecidos anteriormente sem autorização do Confaz. As representações estão previstas no artigo 6° da lei. Pela nova norma, se cumpridos todos os prazos, o resultado de um processo administrativo deve ser divulgado em até seis meses.

A decisão será do ministro da Economia, Paulo Guedes. Se ele declarar a existência de infração, o Estado poderá sofrer sanções, como suspensão de repasses, a proibição de obtenção de garantias de outro ente e até mesmo o impedimento de contratação de novos empréstimos.

Pelo artigo 152 da Constituição Federal, Estados, o Distrito Federal e os municípios são proibidos de dar benefícios fiscais a empresas. Só seria possível mediante autorização do Confaz. Porém, nem sempre a regra é seguida e os incentivos, até uma decisão contrária do Supremo Tribunal Federal (STF).

A advogada Bianca Xavier, sócia da área tributária do escritório Siqueira Castro Advogados, afirma que a “portaria é extremamente bem-vinda”. “O problema da guerra fiscal vem desde antes de 1970. Agora vai ser possível pedir imediatamente a instauração desse processo administrativo  e o cancelamento de um benefício, o que pode dar mais agilidade”, diz.

O processo administrativo acrescenta a advogada, será o melhor caminho. De acordo com a advogada, se os prazos processuais forem seguidos à risca, será mais rápido do que a via judicial. Ela lembra que o Supremo Tribunal Federal demorou cerca de oito anos para julgar o leading case sobre o tema.

As ações judiciais, além disso, destaca Bianca, punem em geral as empresas que se valeram desses benefícios, condenando-as a ressarcir valores com juros e multa. “Pela primeira vez, vamos ter um controle mais efetivo dos benefícios fiscais  inconstitucionais”, diz a advogada. “Até então, quem pagava o pato era contribuinte. Agora, o governador que dá o beneficio vai ser chamado a se explicar  e as consequências poderão ser aplicadas.”

A Lei Complementar n°160, segundo Bianca, veio estabilizar a situação ao perdoar o que houve no passado. Agora, com a portaria do Ministério da Economia, acrescenta, “é como se disserem que não pode acontecer mais o que vinha acontecido”.

Na nova norma, fica estabelecido que a representação deverá ser oferecida pelo governador  do Estado ao ministro da Economia, Paulo Guedes. A representação será registrada  no Sistema Eletrônico de Informação (SEI) e encaminhada à Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (SE/Confaz), que deve instaurar o processo administrativo e torná-lo público, caso seja admitido.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), então, terá 15 dias para expedi parecer informando se há indícios para admissão da representação. Posteriormente, a Secretaria do Confaz deverá encaminhar o processo administrativo e o parecer para o gabinete do ministro da Economia, que arquivará ou admitirá a representação.

Se admitir, o processo volta para s Secretaria do Confaz e a unidade federada acusada terá 30 dias para se manifesta. O caso, então, retornará para a PGFN para análise das alegações e a emissão, no prazo de 30 dias, de um novo parecer conclusivo sobre a existência de infração. Só depois o ministro dará sua decisão.

Não há um prazo na portaria para a manifestação. O artigo 6° da Lei Complementar n° 160, porém, estabelece 90 dias. Se houver a declaração de existência de infração, o Estado poderá sofrer as penalidades previstas até que tenha feito todo o processo de regularização, que deverá ser novamente analisado pelo ministro da Economia.

O advogado Rodrigo Rigo Pinheiro, sócio do Leite, Tosto e barros Advogados, afirma que, apesar de a portaria se muito importante para disciplinar esses processos administrativos, as sanções continuam sendo as mesmas já existentes desde a Lei Complementar n° 5, de 197. “Eu vejo o tema com um certo ceticismo. Apesar da importância de regulamentação, sinto uma certa timidez na previsão de sanções para os Estados eu derem benefícios”, diz.

Ele afirma que houve um projeto de lei do Congresso que tentou responsabilizar o gesto, nesses casos. Porém, sua tramitação foi barrada. Para o advogado, se não se coloca uma sanção mais específica, o Estado pode dar benefícios às escuras, como a concessão de um regime especial sem previsão em lei.

Para o advogado Alessandro Borges, do Benício Advogados, porém, se as penalidades existentes forem aplicadas, até que passe pelo processo de regularização, “o Estado passará a sentir no bolso, onde mais dói, o que deve inibir a concessão de novos benefícios”.

Um executivo que deixou o Brasil definitivamente para viver no exterior tentou obter na Justiça autorização para não pagar Imposto de Renda (IR) sobre aplicações financeiras que não foram resgatadas ou vendidas. A Receita Federal exige a retenção do tributo mesmo com a manutenção dos investimentos. A liminar, porém, foi negadas pelo juiz da 24ª Vara Cível Federal de São Paulo, Victório Giuzio Neto.

A decisão reforça a tese da Receita Federal sobre a tributação de investimentos de não residentes – intensificar a cobranças, o órgão  decidiu este ano voltar suas atenções aos bancos filiais que deixam de identificar os beneficiários finais de investimento de empresas autodeclaradas “não residentes”.

As instruções financeiras passaram a ser alvo de fiscalização depois de a Receita Federal se reunir com ela e incentivar o pagamento espontâneo dos tributos. O encontro foi em outubro de 2017. A ideia era evitar a judicialização.

“Um ano e meio já foi tempo suficiente para as empresas se autorregularizarem. A Receita Federal não blefa”, firma Marcelo Koji, auditor-fiscal que assumiu em fevereiro a chefia da Delegacia Especial de Maiores Contribuintes, em São Paulo. Em apenas cinco fiscalizações, já foram lanças autuações fiscais que somam R$ 1,7 bilhão.

Para tentar deixar de pagar Imposto de Renda sobre seus investimentos, não residentes decidiram ir à Justiça. No caso da liminar negadas,  o valor em jogo é de R$ 2,3 milhões. Segundo a advogada que propôs a ação judicial, Ana Carolina Monguilod, sócia do escritório PGLaw, há muitas pessoas físicas nessa mesma situação.

Muitas pessoas foram embora do país nos últimos anos. De acordo com a Receita, de 2011 a 2017, a quantidade de declarações de saída definitiva do país só cresceu. Em 2011, foram contabilizadas 8.170 declarações. No ano de 2017, 22.732. E em 2018, 22.538.

No mandado de segurança, a advogada pediu que a Receita não aplicasse os termos do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) n° 1, de 2016. A norma infralegal exige a retenção do IR no momento da conversão cambial das aplicações. Por isso, as instituições financeiras exigem a comprovação do recolhimento do imposto. Ana também pediu para que o juiz afastasse a inscrição do tributo na dívida ativa na União e execução pela Fazenda Nacional.

A argumentação,  no processo, é a de que não há lei que exija essa tributação. “A Receita tenta por meio desse ADI criar um fato gerador de renda tributável que não existe. Não há venda. Nem se recebe nada porque os investimentos permanecem inalterados”, afirma Ana. “Só há uma mudança cambial, mas trata—se de mera exigência formal.”

Além de alegar ofensa à legislação tributária, que determinaria a incidência do imposto apenas sobre a renda realizada, o processo aponta violação ao Código Tributário Nacional (CTN) e à Constituição Federal. Já foi apresentado recurso contra a decisão.

Advogados afirmam que a Receita quer tributar a pessoa física que sai do Brasil porque quando passa a ser não ser residente, e não  mora em paraíso fiscal, tem direito a um regime tributário favorecido. Para investimentos em ações, por exemplo, há isenção, enquanto os residentes pagam alíquota de 15% sobre o ganho de capital. Já em relação a cotas de Fundo de Investimentos em Ações (FIA), a carga tributária para residentes do país também é de 15%. Para não residentes, de 10%. A regulamentação consta da Instrução Normativa da Receita n° 1.585, de 2015.

AO negar o pedido liminar, o juiz justificou que o investimento não é convertido em moeda estrangeira pelo seu valor original, mas pelo real e efetivo, o que incluiria os ganhos de capital sujeitos à incidência do Imposto de Renda. “Não se visualizada, desta forma, a alegada criação de uma nova hipótese de incidência (ante4s de alienação)”, diz na decisão.

O advogado Alessandro Fonseca, do escritório Mattos Filho, diz que, antes do ADI, se conseguia conversar com bancos e fazer a operação sem recolher o IR. Depois, acrescenta, não mais. Para ele, porém, é possível contestar a cobrança na Justiça. “Segundo o CTN, o fato gerador de IR é o acréscimo patrimonial e a mudança de residência não configura isso. Além disso, a medida é inconstitucional por não haver lei prevendo isso”, afirma.

Já Ana Utumi, sócia do escritório Utumi Advogados, diz que do ponto de vista jurídico existem bons argumentos. “Porém, é preciso ponderar que o Judiciário vem reconhecendo a efetividade das operações simultâneas de câmbio. As aplicações financeiras existentes são liquidadas e são constituídas novas aplicações com a pessoa física já sendo considerada não residente”, afirma.

Em nota, a Receita afirma que, “atualmente, há casos de pessoas físicas residentes que, para gozar do regime especial de tributação dos estrangeiros não residentes em país com tributação favorecida, nos termos do artigo 24 da Lei n° 9.430, de 1996, apresentam a Comunicação de Saída Definitiva do País aos seus responsáveis tributários [banco, em geral] sem apresenta-la à Secretaria da Receita Federal”.

Em relação aos bancos e filiais, que passam a ser fiscalizado de maneira mais intensa pela equipe da Delegacia Especial de Maiores Contribuintes, a Receita quer combater, principalmente, três situações. Há empresas investidoras que se dizem não residentes, mas são brasileira. “Também existem as que dizem ser domiciliadas no exterior, mas quem operacionaliza suas atividades, com tomadas de decisão, é empresa em paraíso fiscal e seu dono está no Brasil”, diz Koji.

O terceiro caso mais comum envolve fundos de investimentos. Tratam-se de empresas com mais de 40% das cotas de um mesmo fundo. Assim, elas controlam indiretamente onde ele investe. “No entanto, para  conseguir o regime especial de tributação, os investidores não podem ter mais de 40% de participação no fundo”, afirma o delegado.

A fiscalização verificará se o banco ou filial de empresas se regularizou. “Como agora perdeu-se a chance de autorregularização, além do tributo que deixou de recolher, a empresa deverá pagar multa de 75% do valor devido. SE houver fraude essa multa soe para 150% e a empresa deverá enfrentar um processo na esfera penal porque, nesses casos, comunicaremos o Ministério Público”, alerta Koji.

Os contribuintes paulistas podem, pela primeira vez, incluir dívidas de ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) em um parcelamento ordinário. Aberto em dezembro, é uma das iniciativas do programa “Nos Conformes”, que incentiva a autorregularização tributária. Até agora, R$ 150 milhões de um total de R$ 14 bilhões  devidos foram parcelados, por meio de 450 adesões, segundo dados fornecidos ao Valor pela Procuradoria Geraldo Estado de São Paulo (PGE). O prazo termina no dia 31 de maio.

O parcelamento está previsto na Resolução Conjunta SF/PGE n°3, publicada no dia 24 de dezembro de 2018. São aceitos débitos inscritos ou não na dívida ativa, com fato gerador ocorrido até 30 de setembro de 2018. Os valores podem ser divididos em até 60 vezes. Não há desconto de multas e juros. As parcelas são atualizadas pela Selic.

Hoje, são 12.197 devedores de ICMS-ST no Estado. De acordo com o subprocurador-geral da Área do Tributário-Fiscal, João Carlos Pietropaolo, o parcelamento é “uma importante oportunidade para o contribuinte zerar o problema de ICMS-ST”. Ele acrescenta que “dificilmente a oportunidade vai voltar, pelo menos para resolver essa situação passada”.

Sempre foi “delicado” parcelar essas dívidas, segundo Pietropaolo, pelo fato de o imposto ser  recolhido por substituição tributária – um contribuinte é responsável por toda a cadeia produtiva. “Esses valores foram adiantados e não repassados para a fazenda. Parcelar isso é meio contraproducente do ponto de vista do sistema”, diz. “Mas existe a necessidade de ampliar a regularização e também temos um problema de caixa.”

A adesão ao parcelamento é on-line, pelo site www.dividaativa.sp.gov.br . A chefe da procuradoria da Dívida Ativa (PDA), Elaine Vieira da Motta, afirma que as dívidas levadas a protesto também podem ser incluídas no parcelamento ordinário. Foram encaminhados aos cartórios mais de 133 mil títulos referentes ao  ICMS-ST. “Depois do pagamento da primeira parcela há suspensão do protesto”, diz.

Esse é o primeiro parcelamento ordinário, embora a permissão tenha sido dada pelo Decreto estadual n° 56.276, de 2010, segundo a advogada  Gabriela Jajah, do Siqueira Castro Advogados. “De fato é uma categoria de débito que reque um cuidado adicional, já que não é do próprio sujeito passivo, mas de um representante que recolhe pelos demais da cadeia toda. E por isso, existe um rigor a mais por parte dos Estados para conceder parcelamentos”, afirma.

Para a advogada,  adesão é vantajosa, mesmo sem reduções, uma vez que não ter a situação fiscal regularizada traz muitas dificuldades para os contribuintes, como o protesto da dívida e inscrição na Serasa Experian e no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de  Órgãos e Entidades Estaduais (Cadin Estadual).

“Hoje existe um aparato muito complexo do Estado para recuperar o que não foi recolhido. Por isso, não deixa de ser uma ótima oportunidade para empresas que não dispõem de todos os valores, mas que poderiam parcelar, sem comprometer seu fluxo de caixa”, diz Gabriela.

A regularização ainda ganhou mais relevância, segundo os procuradores, depois do julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de agosto do ano passado, que considerou crime não recolher ICMS declarado. Por maioria, os ministros da 3ª Seção negaram um pedido de habeas corpus (n° 399.109) de empresários catarinenses.

A prática  foi considerada apropriação indébita tributária. A pena prevista é de seis meses a dois anos de prisão, além de multa, conforme o artigo 2°, inciso II, da Lei n° 8.137, de 1990. O tema ainda deve ser analisado no Supremo Tribunal Federal (STF). Para Pietropaolo, “com a alteração jurisprudencial que facilitou a persecução penal nesses casos, o ICMS-ST  seria um dos mais afetados”.

No entendimento da advogada Valdirene Lopes Franhani, sócia do Lopes Franhani Advogados, no caso do ICMS-ST, realmente pode haver impacto penal, uma vez que o contribuinte recolheu por toda a cadeia e “ficou com o dinheiro alheio”. “Há apropriação indébita nesses casos”, diz. Por isso, acrescenta, essa é uma boa oportunidade para o pagamento dessas dívidas.

Antes de quitar qualquer  dívida, porém, segundo a advogada, é importante que o contribuinte  verifique se existem créditos de ICMS-ST que ainda não foram pagos pelo Estado. A Fazenda, afirma, tem criado obstáculos para devolver esses valores, com a publicação das Portarias Cat n° 42 e n° 6, ambas, de 2018. Ela lembra que, em outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal  (STF) decidiu que devem ser devolvidos os valores pagos a maior de ICMS-ST (RE 593.949) e contribuintes têm buscado a Justiça para obter liminares que confirmarem esse direito.

O tributarista André Menon, sócio do Machado Meyer Advogados, ressalta que os três parcelamentos abertos pela Procuradoria Geral (PGE) do Estado, de ICMS-ST, ICMS e IPVA estão todos no contexto da autorregularização, do programa “Nos Conformes”. “O Fisco está dando de forma bastante clara a oportunidade de se autorerregularizarem”, diz.

De acordo com o advogado, o parcelamento está atrativo para o contribuintes com débitos que ainda não foram lançados, descobertos nesse contexto de autorregularização, já que sofrem apenas multa de mora, de até 10%. Nos casos em que se aguarda a lavratura de auto de infração, há também a multa de ofício, o que aumente muito o valor da dívida.

A PGE também abriu para o contribuinte a possibilidade de aderir a mais um parcelamento de ICMS (normal). Antes poderia ter dois de 12 meses, um de 24, um de 36 e dois de 60. Agora pode participar de três parcelamentos de 60 vezes. E podem ser incluídos débitos inscritos na dívida ativa, ajuizados ou não. As parcelas também são corrigidas pela Selic.

O Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar neste ano o recurso contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não pagar ICMS declarado. Foi o que indicou ontem o relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, durante audiência pública sobre o assunto.

Após a audiência pública, o ministro afirmou ao Valor que pretende elaborar o voto e sugerir ao presidente Dias Toffoli que o processo seja pautado ainda no primeiro semestre. Há algumas sessões do Plenário com a pauta liberada para temas urgentes. Mas Barroso considera “mais realista” pensar no segundo semestre.

A tese é relevante para empresários e governos estaduais. Alguns Estados, como Santa Catarina, já adotam a tese. Outros, como São Paulo, estudam sua aplicação. O número de pessoas que podem ser atingidas pela criminalização dessa conduta nesses dois  Estados pode superar 200 mil, segundo afirmou o defensor público Thiago Campos, de Santa Catarina. Já a subprocuradora-geral da República, Cláudia Sampaio Marques, disse que esse número mostra quantas pessoas sonegam ICMS.

O tema foi julgado no STJ em agosto do ano passado. Por maioria, a 3ª Seção negou um pedido de habeas corpus de um casal de empresários de Santa Catarina que não pagaram valores declarados do tributo. A prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de seis meses a dois anos de prisão, além de multa. No pedido, os empresários alegam que estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações.

Na audiência pública, participam representantes de diversas entidades, como Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), Fecomercio-SP e Associação Brasileira de Agronegócio (Abag), além de tributaristas e criminalistas. “É  uma questão complexa , a ponto de colocar em lados opostos dois dos principais e mais reverenciados ministros do STJ, o ministro Rogério Schietti e a ministra Maria Thereza de Assis Moura”, afirmou o ministro Luís Roberto Barroso no início da audiência pública.

O ministro, durante o evento, fez algumas ponderações e questionamentos a advogados após as sustentações. Para ele, não há duvida de que a criminalização auxiliaria na arrecadação. Mas resta saber, acrescentou, se o ganho em arrecadação compensa a perda com a exacerbação do direito penal.

Em outro momento, Barroso questionou o tributarista Kiyoshi  Harada, que representa a Fecomercio-SP sobre uma solução alternativa, que afastaria a criminalização e atenderia ao interesse do Fisco.  O ministro sugeriu que, no momento do pagamento de uma compra, o sistema já direcione o que é do comerciante e o que é do fisco, evitando a criminalização.

No final da audiência, Barroso afirmou que há uma distorção no sistema tributário, o que é a cobrança sobre o consumo. “Eu e meu caseiro pagamos o mesmo tributo”, afirmou.

Para ele, a exacerbação do direito penal parece não ser um caminho ideal, nas circunstâncias do Brasil. Mas, ponderou, o não recolhimento tributário faz mal ao país de forma geral e cria vantagens competitivas para quem não é correto.

O advogado Gustavo Amorim, que representa os empresários catarinenses, citou, na audiência pública, um procedente contrário à criminalização, julgado pelo STF em 1971 (RHC 67.688/DF). “Até hoje sempre partimos da premissa de que salários são a primeira obrigação do dirigente de uma empresa. A partir do momento que passa a ser crime a inadimplência tributária, vamos nos sentir obrigados na prática, a rever esse princípio.”

O procurador do Estado de Santa Catarina, Giovanni Andrei Franzoni Gil, afirmou que a dívida já chega a R$ 700 mil e citou precedentes do STF envolvendo tributo português. Para a subprocuradora geral da República, Cláudia Sampaio Marques, não se trata de mera inadimplência civil. “Há dolo gravíssimo na conduta”, afirmou.

Apesar da audiência pública, não há previsão de quando o processo será julgado no Supremo (RHC 163.334). Entre os advogados, há pressa. A decisão do STJ já surtiu efeitos. Foram tomadas, na Corte, 111, decisões desde o precedente de 3ª Seção para retomar as ações penais, segundo o advogado Alexandre Ramos, da Fiesp.

Os executivos de empresas que firmaram acordo de colaboração premiada acordos de colaboração premiada com o Ministério Público Federal (MPF), em recentes operações da Polícia Federal, correm risco de serem autuados. Em uma primeira orientação sobre o assunto, a Receita Federal entendeu que incide Imposto de Renda sobre as quantias transferidas a funcionários para o pagamento de multas. A decisão está na Solução de Consulta n° 311, de 26 de dezembro de 2018, editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit).

A orientação vincula toda a fiscalização e surpreendeu  advogados tributaristas. Não há ainda julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) sore o assunto, segundo informou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

“A solução de consulta, além de curiosa e inédita, é preocupante para as pessoas físicas envolvidas nesses recentes escândalos. Elas podem ser autuadas por não recolher Imposto de Renda sobre esses valores”, diz o advogado Matheus Bueno de Oliveira, sócio do PVG Advogados.

De acordo com ele, como a Operação Lava-Jato completa cinco anos neste mês, autuações podem começar a aparecer a partir de agora. A fiscalização, acrescenta, tem esse mesmo prazo para autuar.

No pedido de solução de consulta, o contribuinte alega que, entre as obrigações que assumiu em acordo de colaboração premiada, está a de pagar uma multa que deve ser depositada em juízo no prazo de 30 dias ou em u ano com correção pela Selic, desde que apresente garantias. Segundo ele, essas obrigações devem gerar danos materiais, “na medida que implicarão diminuição do patrimônio”, que decorreriam de “sua atuação a favor da empresa”.

Para o contribuinte, o valor transferido pela empresa seria isento por ter natureza indenizatória e não representar acréscimo patrimonial. E poderia, segundo ele afirma no pedido, ser interpretado ainda como doação, se não fosse considerado como indenização pela Receita.

Para embasar sua argumentação, ele cita julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de relatoria do ministro Teori Zavaski. Na decisão (Resp 638.89), a 1ª Turma foi unânime ao entender que  indenização que não  acarreta em acréscimo patrimonial  ou que simplesmente reconstitui a perda patrimonial  não configura fato gerador para o Imposto de Renda.

Ao analisar o caso, a Receita Federal deixou claro que o órgão se limita a apresentar sua interpretação a partir dos fatos narrados pelo contribuinte e que alguns pontos não foram esclarecidos, como a sua autuação a favor da empresa e sua relação com a indenização.

Na solução de consulta, o órgão concluiu que “o fato de dois particulares celebrarem acordos em geral, seja qual for o objeto em geral, seja qual for o objeto respectivo, e qualificarem como “indenização” os pagamentos efetuados de um para o outro por força do que entre eles restou acordado, sem qualquer comprovação fática ou jurídica que possibilite eventual enquadramento de tais pagamentos em algum dispositivo de legislação tributária que os classifique  como rendimentos isentos, imunes ou não sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda não altera em nada a constatação de que a pessoa que recebeu esses pagamentos (e não importa a destinação que eles foi dada) teve acréscimo em seu patrimônio”.

Com relação à hipótese de o valor ser enquadrado como doação, a Receita afirmou na solução de consulta que a Coordenação-Geral de Tributação esclareceu, em diversas oportunidades, que para que haja a caracterização não pode haver qualquer espécie de vantagem para o doador.

 Apesar de a solução de consulta indicar a tributação, segundo o advogado Matheus Bueno de Oliveira, não houve no caso analisado, como destacado pela receita, informações sobre os detalhes do ocorrido. “Talvez o Fisco tenha deixado de lado os procedentes que tratam de indenização quando não há acréscimo patrimonial e se agarrou ao fato de não haver comprovação sobre isso”, diz.

No entendimento do advogado, nas situações em que se comprovar que o valor recebido pelo contribuinte foi exatamente o desembolsado para o pagamento da multa, poda haver chances de defesa de que se trata de indenização não tributável.

Ana Carolina Monguilod, sócia do escritório PGLaw, também concorda. “É uma solução de consulta importante com efeito vinculante, mas temos que analisar com cuidado e com uma medida, a Receita decide sem decidir porque ao longo da solução de consulta aponta um suposto desconhecimento dos fatos. Não se cabe o que exatamente aconteceu”, afirma. Ela acrescenta que a jurisprudência do STJ é muito clara no sentido de que valores  pagos para recompor patrimônio devem ser considerados indenização e, portanto, não tributáveis.

A fase de testes do sistema que classifica os contribuintes por meio de notas, implementa em outubro do ano passado pela Fazenda do Estado de São Paulo e que es encerraria no dia 208 de fevereiro, foi prorrogada para dia 31 de agosto. Isso significa que, até a nova data, não haverá a divulgação pública das notas – apenas o contribuinte e o seu contador terão acesso – nem a aplicação de benefícios ou restrições previstas como consequência do ranking.

Esse sistema de notas faz parte do programa “Nos Conformes”, criado pela Lei Complementar n° 1.320, em abril do ano passado. Os contribuintes podem ser classificados como A+, A, B, C, D, E, e NC (aquele que não foi classificado), de acordo com os riscos que oferecem aos cofres públicos.

Quanto mais próximos do A+ melhores avaliados vão estar e terão vantagens em relação aos demais – como acesso facilitado à renovação de regimes especiais e ao aproveitamento de créditos acumulados. Já os enquadrados como D ou E são aqueles que oferecem mais risco e podem ficar obrigados, por exemplo, a fornecer informações periódicas sobre as suas operações ou mesmo depender de autorização prévia para a emissão e escrituração de documentos fiscais.

O período de testes desse sistema teve inicio no dia 17 de outubro, levando em conta fatos geradores ocorridos a partir de 7 de abril. O adiamento do fim dessa fase se deu, segundo a Fazenda, por ter sido constatada a “necessidade de aprimoramento do sistema”. A informação consta na Resolução n° 13, publicada na última semana no Diário Oficial do Estado.

As regras previstas para essa etapa não foram modificadas. A definição das notas, portanto, continua tendo base somente dois dos três critérios estabelecidos pela Lei Complementar: o pagamento atualizado de ICMS e a emissão de notas fiscais compatíveis com os valores declarados ao Fisco.

O critério que leva em conta o perfil dos fornecedores permanecerá não sendo aplicado. Esse é um dos pontos polêmicos da legislação que criou o programa “Nos Conformes”. Há críticas, desde a publicação da lei, de vários setores da economia e também de advogados da área tributária.

Na visão dos especialistas, contribuintes que dependem de fornecedores de outros Estados, por exemplo – e,  por esse motivo, não são classificados em São Paulo –, seriam prejudicados porque teriam mais dificuldades em obter a nota máxima.

“Não se trata apenas de uma análise documental, sobre o recolhimento do tributo e cumprimento das obrigações acessórias, pela empresa que contrata o serviço do fornecedor”, contextualiza o advogado Maucir Fregonesi Júnior, do escritório Siqueira Castro. “O grande problema são aqueles que têm fornecedores em outros Estados e as empresas que trabalham com insumo importado. Não dá para o contribuinte ficar como NC em razão de uma circunstância que o seu negócio impõe”.

Na época da divulgação da fase de testes, no ano passado, o então secretário da Fazenda, Luiz Claudio Rodrigues de Carvalho, havia afirmado, que apesar de não constar na fase de testes, no entanto, o critério que leva encontra o ranking dos fornecedores para a classificação dos contribuintes não estava descartado e poderia ser aplicado mais para frente.

Na percepção do mercado, diz o consultor Douglas Campanini, da Athros Consulta e Auditoria, havia a possibilidade de esse critério passar a valer já a partir do dia 1ªdeste mês. Isso fez com que algumas empresas com fornecedores no Estado, por precaução, ele diz, começassem a solicitar que informassem a classificação já durante o período de testes do sistema.

“Apesar de na prática não estar produzindo efeitos, no cenário de negócios já começou”, afirma Campanini. “Porque se esse terceiro não estiver bem classificado, ele pode impactar a nota da empresa com quem transaciona”, complementa.

A secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo foi procurada pelo Valor para tratar sobre a mudança prevista pela resolução n°13, mas não retornou até o fechamento desta edição.

Contribuintes em São Paulo não têm conseguido anular, com base na Lei Complementar n° 160, de 2017, atuações por uso de créditos de ICMS obtidos por meio de benefícios fiscais irregulares. A norma, editada pera o combate da chamada guerra fiscal, perdoou os incentivos oferecidos anteriormente sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Por ora, nem a esfera administrativa nem o Judiciário têm aplicado a lei complementar. No Tribunal de Imposto de Taxas (TIT) de São Paulo, a Câmara Superior continua mantendo autuações fiscais relativas a cancelamentos (glosa) de créditos de ICMS. Em decisão proferida em janeiro, os juízes negaram pedido de uma empresa do setor de alimentos (processo n° 4095971-5).

De acordo com o auto de infração, a empresa teria tomado indevidamente cerca de R$ 2,7 milhões em créditos de ICMS, em 2014, destacados na nota fiscal de transferência de mercadorias para o Mato Grosso do Sul.

“Aquilo que parecia estar resolvido com a Lei Complementar n° 160, na prática não está”, diz o advogado Alessandro Borges, do Benício Advogado, que defendeu o contribuinte do TIT. Para ele, o fato de o  Convênio ICMS n° 190, de 15 de Dezembro de 2017, editado pelo Confaz, ter prorrogado os prazos para que  os Estados cumpram  as obrigações necessárias á remissão dos créditos decorrentes de benefícios fiscais de ICMS, e alguns prazos ainda não terem sido finalizados, deve ter contribuído para a não aplicação da norma.

Ana Carolina Monguilod, sócia do escritório PGLaw, ressalta que o caso julgado no TIT é muito peculiar, mas também considera que o fato de ainda existirem prazos para serem cumpridos faz com que os juízes ainda não apliquem a lei complementar. “Até que os prazos se esgotem, esses casos ficam num certo limbo, o que gera mais insegurança”, afirma. De acordo com ela, é muito possível que esses casos acabem no Judiciário.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), por enquanto, também não tem mencionado a nova Lei complementar em seus julgamentos. Em caso analisado no fim de janeiro (apelação n° 1001470-85.2015.8.26.0014), a 2ª Câmara de Direito Público, por maioria, decidiu sobrestar o caso até o julgamento de recurso fiscal pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A ação na Justiça paulista foi proposta por uma empresa autuada por usar benefício fiscal do Estado do Paraná. A companhia alegava que São Paulo não poderia cancelar créditos de ICMS destacados em notas ficais idôneas. Ao analisar o caso porém,, o relator designado, desembargador Carlos Von Adamek, decidiu  pelo sobrestamento com base na decisão do ministro Edson Fachin, relato do caso no STF, que determinou a suspensão de todos os processos sobre o tema.

“Instaurou-se uma espécie de limbo, no qual os contribuintes continuam a ter que arcar com o custo de garantias financeiras para débitos que juridicamente estão na iminência de serem anistiados”, afirma o advogado Alessandro Borges, lembrando que nas execuções fiscais continua sendo necessário prestar garantias.

Apesar do sobrestamento ter sido determinado pelo ministro Fachin. O julgamento no Supremo, segundo Ana Carolina, deverá considerar que a decisão terá que valer até a entrada em vigor da Lei Complementar n° 160, de 2017. “As regras foram alteradas”, diz a Advogada. Para os casos em andamento no Judiciário, afirma, poderá ser aplicada a norma. Para isso, ainda se deve aguardar esse processo de convalidação dos benefícios. “Só depois disso haverá mais segurança e estabilidade para sustentar com mais clareza que aquele benefício foi convalidado.”

A expectativa, de acordo com Alessandro Borges, e que até o fim do semestre o Estado de São Paulo se posicione com relação à anistia do passado. “O fato é que a despeito da grande maioria dos Estados já ter atendido as exigências de publicação dos benefícios em diário oficial, bem como de registro e de depósitos dos mesmos perante Confaz, unidades da federação como São Paulo continuam a colocar óbices para anistia.”

Em outros casos, porém, o TJ-SP decidiu pela aplicação do entendimento favorável aos contribuintes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo os ministros, o Fisco não pode glosar créditos com base em leis de incentivos fiscais que não tenham sido julgadas inconstitucionais pelo Supremo. Neles, também não é aplicada a Lei Complementar n° 160, de 2017.

Um dos casos foi julgado em fevereiro pela 6ª Câmara de Direito Público. Envolve uma empresa de alimentos que utilizou benefícios fiscais dos Estados do Paraná e Rio Grande do Sul (apelação n° 1000256-42.2017.8.26.0482).