Pelas disposições expressas no § 3°, art. 9, Decreto-lei 406/1968 e no § 1° art. 15, Lei n° 13.701/2003, grosso modo, as sociedades uniprofissionais devem ser, necessariamente sociedades simples puras para usufruir do Regime Especial de ISS. Logo, não podem ser responsabilidade limitada (sociedade simples limitada), pois os sócios necessitam assumir responsabilidade pessoal pelos serviços prestados.  Esse é o novo entendimento da Prefeitura de São Paulo.

 Sabemos que a Prefeitura vai desenquadrar todas as sociedades que possuíam a expressão “LTDA” na denominação social, até porque a concessão do regime Especial de SUP dá-se por ato discricionário de administração tributária, sendo declara por meio de um despacho fundamentado, esclarecendo as normas especiais serem observadas pelo contribuinte e o período de sua vigência, advertindo-se, ainda, que o regime poderá, a qualquer tempo, e a critério de Fisco Municipal, ser alternado, suspenso, agravado ou abrandado.

O núcleo de questão está na legalidade ou não do desenquadramento, com efeitos retroativos, do Regime Especial de recolhimento fixo do ISS. Ou seja, a Prefeitura de São Paulo vai desenquadrar sociedades do referido regime, após preenchimento de um questionário em seu site e/ou aplicativo, por deixarem de atender ao disposto nas normas acima citada, e proceder a lançamentos com multas e juros de mora, retroativos no máximo, cinco anos, haja vista  os anos anteriores estarem alcançados pela prescrição (§ 2°, do artigo 1°. Da Lei 16.240/2015).

Ora, como dito, o deferimento do Regime Especial, e agora com novo sistema, depende de ato discricionário da Administração.  Melhor dizendo, a Prefeitura de São Paulo é quem concede às sociedades o “beneficio” do recolhimento fixo do imposto sobre serviços. Se é ela quem defere as sociedades uniprofissionais para esse regime e agora vem informar que estas não estão cumprindo a lei e, portanto, serão desenquadradas, fica claro que se trata de novo critério jurídico que será adotado pela Municipalidade. Não há dúvidas nisso, mesmo porque, a norma de origem (Decreto-lei n.406/68), em nada mudou.

Assim, entendemos que o tal desenquadramento se deve por erro do direito, não erro de fato, pois todos os documentos foram juntados na apresentação à Prefeitura quando de seu requerimento para o regime de recolhimento fixo. Ou seja, é um novo critério, se houver infringência. Isso é o que disciplina o artigo 146 do Código Tributário Nacional: “A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercito do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

Fora disso, há violação do principio da segurança jurídica e de boa-fé objetiva.

Na prática, é comum o fisco promover o desenquadramento do regime do Simples, ou do regime de tributação fixa do ISS, com efeito retroativo. Porém, é ilegal e contraria o princípio de boa-fé do contribuinte, de um lado. E de outro, representa insubmissão da administração a seus próprios atos, o que é inadmissível por aplicar violação do princípio da Segurança jurídica.

Ao revisar o posicionamento jurídico adotado pela Fazenda Pública, emprega-se ao ato de lançamento tributário caráter nitidamente discricionário, pois o Órgão Fiscal altera seu entendimento jurídico por motivos de conveniência ou oportunidade, condição vedada pela legislação tributaria vigente, consoante dispõe  o art. 142, Parágrafo Único, do Código Tributário Nacional.

Por consequência, a atividade de revisar os critérios jurídicos adotados com base em fatos geradores pretéritos, os que foram lançados sob posicionamento distinto, e valorar tais fatos geradores, de acordo com a conveniência ou oportunidade da Fazenda Pública, dispensando ao ato administrativo de lançamento condição que não lhe é peculiar, violando nitidamente dispositivos do Código Tributário Nacional. Cumpre apontar as palavras de LÁUDIO CAMARGO FABRETTI: “Se fosse admissível que a Fazenda Pública pudesse modificar critérios jurídicos a seu favor, quanto à violação do fato gerador, por motivos de conveniência ou oportunidade, a atividade do lançamento passaria a ser discricionária e não vinculada, como determina o parágrafo único do art 142. ”(FABRETTI, Láudio Camargo, Código Tributário Nacional Comentado. 8. Ed. rev. Atual. Com a LC n.° 11/05 – São Paulo: Atlas, 2008. Pg. 184).

Nesse sentido, são os julgados: TJRS- 22ª Câm. Cível,  n° 70027516210, Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza, J. 18/12/2008; Resp 200702427888, José Delgado, STJ – Primeira Turma, 21/05/2008.

Esse também era o entendimento pacificado no extinto Tribunal Federal de Recursos (TRF), consagrado por meio de Súmula 227: “A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão de lançamento.”

E, com base na Súmula acima exposta, o Superior Tribunal de Justiça Manteve seu posicionamento: “(…) Incidência do art. 146 do CTN, 2. ‘A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento’ (Súmula 227 do extinto Tribunal Federal de Recursos). […] (RESP 200601339600, castro Meira. STJ – Segunda Turma, 02/03/2007) (grifo nosso ).”

Por tudo, resta claro que, o desenquadramento, com efeitos retroativos, baseado na Lei Municipal n. 16.240/2015, do Regime Especial de recolhimento fico do ISS das sociedades uniprofissionais por deixarem de atender ao disposto no § 1°, do art. 15 da Lei 13.701/2003, e, por conta disso, com novos lançamentos, multas e juros de mora, é ilegal, pois trata-se de doação de um novo critério jurídico do Ente Administrativo, que só pode alcançar fatos geradores ocorridos posteriormente à sua introdução, conforme artigo 146 do Código Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar (norma geral em matéria tributária), doutrina e jurisprudência, retro mencionadas.

Não só o desenquadramento com lançamentos retroativos é ilegal, mas o próprio desenquadramento em si mesmo. Deve o ente, frente  ao novo entendimento, das prazo às sociedades para se adequem e continuem no regime Especial.

Assim, é recomendável que aquelas sociedades que pretendam ser “beneficiadas” pelo enquadramento no Regime Especial de recolhimento do ISS, o que ainda possuam em suas denominações a expressão “LTDA”, devem se adequar ao novo entendimento do ente municipal, qual seja, que todas excluam tal expressão de denominação social, sendo, a partir de então, uma sociedade simples puro, inclusive com ajuste de natureza jurídica na Receita federal do Brasil (DBE ou Protocolo de Transmissão).

Mas é preciso de atenção. Prestar serviços em nome da sociedade, assumindo responsabilidade nos termos do § 3°. Art 9, Decreto- Lei 406/1968 e no § 1°, Art. 15, Lei 13.701/2003, têm consequências: a responsabilidade dos sócios no sociedade simples pura não se limita ao capital social, mas de forma pessoal, particular, responderá perante terceiros. Assim, a proteção fictícia da “pessoa jurídica” das limitadas que estava entre o profissional e aquele ligado a este por algum fato ou ato, não se observa. Logo, necessário se faz poinderar sobre a melhor opção para a saúde nogocial de profissional: compensa ou não ser uma Sociedade Uniprofissional? Coloque na balança não só a parte tributária, mas civil, quanto à responsabilidade pessoal do profissional perante terceiros.