Os benefícios fiscais sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) podem estar com os dias contados. O Ministério da Economia editou portaria com novos  procedimentos para o combate de chamada guerra fiscal do ICMS. O texto estabelece como tramitarão as representações contra incentivos considerados inconstitucionais, a ser analisadas pelo órgão.

A Portadora n° 76, publicada no dia 27 de fevereiro, regulamenta a Lei Complementar n° 160/2017 – que perdoou os benefícios fiscais oferecidos anteriormente sem autorização do Confaz. As representações estão previstas no artigo 6° da lei. Pela nova norma, se cumpridos todos os prazos, o resultado de um processo administrativo deve ser divulgado em até seis meses.

A decisão será do ministro da Economia, Paulo Guedes. Se ele declarar a existência de infração, o Estado poderá sofrer sanções, como suspensão de repasses, a proibição de obtenção de garantias de outro ente e até mesmo o impedimento de contratação de novos empréstimos.

Pelo artigo 152 da Constituição Federal, Estados, o Distrito Federal e os municípios são proibidos de dar benefícios fiscais a empresas. Só seria possível mediante autorização do Confaz. Porém, nem sempre a regra é seguida e os incentivos, até uma decisão contrária do Supremo Tribunal Federal (STF).

A advogada Bianca Xavier, sócia da área tributária do escritório Siqueira Castro Advogados, afirma que a “portaria é extremamente bem-vinda”. “O problema da guerra fiscal vem desde antes de 1970. Agora vai ser possível pedir imediatamente a instauração desse processo administrativo  e o cancelamento de um benefício, o que pode dar mais agilidade”, diz.

O processo administrativo acrescenta a advogada, será o melhor caminho. De acordo com a advogada, se os prazos processuais forem seguidos à risca, será mais rápido do que a via judicial. Ela lembra que o Supremo Tribunal Federal demorou cerca de oito anos para julgar o leading case sobre o tema.

As ações judiciais, além disso, destaca Bianca, punem em geral as empresas que se valeram desses benefícios, condenando-as a ressarcir valores com juros e multa. “Pela primeira vez, vamos ter um controle mais efetivo dos benefícios fiscais  inconstitucionais”, diz a advogada. “Até então, quem pagava o pato era contribuinte. Agora, o governador que dá o beneficio vai ser chamado a se explicar  e as consequências poderão ser aplicadas.”

A Lei Complementar n°160, segundo Bianca, veio estabilizar a situação ao perdoar o que houve no passado. Agora, com a portaria do Ministério da Economia, acrescenta, “é como se disserem que não pode acontecer mais o que vinha acontecido”.

Na nova norma, fica estabelecido que a representação deverá ser oferecida pelo governador  do Estado ao ministro da Economia, Paulo Guedes. A representação será registrada  no Sistema Eletrônico de Informação (SEI) e encaminhada à Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (SE/Confaz), que deve instaurar o processo administrativo e torná-lo público, caso seja admitido.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), então, terá 15 dias para expedi parecer informando se há indícios para admissão da representação. Posteriormente, a Secretaria do Confaz deverá encaminhar o processo administrativo e o parecer para o gabinete do ministro da Economia, que arquivará ou admitirá a representação.

Se admitir, o processo volta para s Secretaria do Confaz e a unidade federada acusada terá 30 dias para se manifesta. O caso, então, retornará para a PGFN para análise das alegações e a emissão, no prazo de 30 dias, de um novo parecer conclusivo sobre a existência de infração. Só depois o ministro dará sua decisão.

Não há um prazo na portaria para a manifestação. O artigo 6° da Lei Complementar n° 160, porém, estabelece 90 dias. Se houver a declaração de existência de infração, o Estado poderá sofrer as penalidades previstas até que tenha feito todo o processo de regularização, que deverá ser novamente analisado pelo ministro da Economia.

O advogado Rodrigo Rigo Pinheiro, sócio do Leite, Tosto e barros Advogados, afirma que, apesar de a portaria se muito importante para disciplinar esses processos administrativos, as sanções continuam sendo as mesmas já existentes desde a Lei Complementar n° 5, de 197. “Eu vejo o tema com um certo ceticismo. Apesar da importância de regulamentação, sinto uma certa timidez na previsão de sanções para os Estados eu derem benefícios”, diz.

Ele afirma que houve um projeto de lei do Congresso que tentou responsabilizar o gesto, nesses casos. Porém, sua tramitação foi barrada. Para o advogado, se não se coloca uma sanção mais específica, o Estado pode dar benefícios às escuras, como a concessão de um regime especial sem previsão em lei.

Para o advogado Alessandro Borges, do Benício Advogados, porém, se as penalidades existentes forem aplicadas, até que passe pelo processo de regularização, “o Estado passará a sentir no bolso, onde mais dói, o que deve inibir a concessão de novos benefícios”.