A Lei complementar nº 147/2014 instituiu uma polêmica hipótese de responsabilização tributária dos sócios e dos administradores pela EXTINÇÃO REGULAR de microempresas e de empresas de pequeno porte, vilipendiando princípios basilares da Constituição da Republica, bem como a autoridade da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

De fato, editada com o declarado propósito de universalizar o alcance do Simples Nacional, a citada Lei Complementar responsabilizou tributariamente os sócios e os administradores que geriram a empresa no período de surgimento das obrigações inadimplidas, em decorrência do pedido de baixa do registro da empresa com dívida em aberto.

In Verbis: “ A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa res] responsabilidade solidaria dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores  na período da ocorrência dos respectivos fatos geradores” (art. 9º, § 5º da LC 123/2006, incluído ]pela LC 147/2014).

A despeito da dicção legal, que se reporta à solicitação de baixa, é fácil intuir não se tratar propriamente de hipótese de responsabilidade pelo requerimento da baixa do registro do empresário individual ou da pessoa jurídica (ato perfeitamente licito), senão de efetiva responsabilização pelo inadimplemento de tributos, rechaçada pela firme jurisprudência do Superior Tribunal De Justiça, cristalizada na Súmula nº 430: “O Inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidaria do sócio gerente.”

A única peculiaridade é que se condiciona o direcionamento da pretensão executória do fisco contra os sócios e administradores ao encerramento das atividades da empresa, com a dissolução regular ou irregular (de fato) da empresa.

Se houver a solicitação formal de baixa, a responsabilização funda-se- à já citado art. 9º, § 5º da LC 123/2006.

E se não for requerida a baixa, a responsabilização decorrerá da extinção irregular, com fulcro na Sumula nº 435 do STJ, em verbis:  “Presume dissolvida irregularmente empresa que deixe de funcionar no seu domicilio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimados o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Por consequência, a limitação da responsabilidade tributária dos sócios pelas dividas da empresa subsistira apenas  enquanto esta permanecer efetivamente ativa: com o encerramento da atividade empresarial, os sócios passam a responder pessoalmente pelos tributos que a pessoa jurídica deixou de pagar, independentemente da ocorrência de dolo, fraude ou sonegação – salvo, cabe refletir, se optarem pela via falimentar na forma da lei 11.101/2005.

Além da sumula  nº 430 do STJ, tal responsabilização solidária dos sócios e administradores desrespeita a autoridade do Supremo Tribunal Federal, que, ao enfrentar situação análoga, assentou o entendimento de que os sócios gerentes não podem ser responsabilizados pelo mero não pagamento de tributos.

Refiro-me ao julgamento do RE 562.276, submetido á sistemática da repercussão geral. Nele, a Suprema Corte pronunciou a inconstitucionalidade de preceito que responsabilizara solidariamente o titular da firma individual e os sócios das empesas por cotas de responsabilidades limitada pelos débitos junto à Seguridade Social, aos estabelecer que eles “respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto á Seguridade Social.” (Art. 13 da Lei 8.620/93). Esse dispositivo vigorou por quinze anos, até ser revogado pela Medida provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009.

Na oportunidades, o STF pronunciou a inconstitucionalidade formal e material do preceito.

O vicio formal decorreu da inobservância da regra-matriz de responsabilidade dos sócios e administradores consagrada pelo art. 135, III do Código Tributário Nacional, que requer um ilícito qualificado e, por consequência, não resta configurada com o mero inadimplemento tributário, implicando a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 por invadir esfera reservada  à lei complementar.

A toda evidencia, esse vicio formal não macula a hipótese de responsabilização tributária em apreço, haja vista ter sido instituída por uma lei complementar.

Por outro lado, o vicio material decorreu da constatação de que não é dado ao legislador responsabilizar solidariamente os sócios e administradores pelo mero inadimplemento de tributos, porquanto, tal responsabilização estabelece “confusão entre os patrimônios das pessoas físicas e jurídicas, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII e 170, paragrafo único, da Constituição.”

 

Fácil perceber que este vicio material, identificado pelo STF no art. 13 da Lei 8.620/93 também macula o art. 9º, 5º, da LC 123/2006, incluído pela LC 147/2014, na medida em que tal preceito igualmente impões a desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando, na seara tributária, as sociedades limitadas que aderiram ao Simples Nacional.

Há, em especial, gritante violação do postulado da razoabilidade, porquanto a lei autoriza a pratica de um ato (a solicitação de baixa da pessoa jurídica) e simultaneamente penaliza o contribuinte por pratica-lo. A incongruência é manifesta.

Além, desses vícios, o multicitado preceito introduzido LC 147/2014 viola o principio do tratamento favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte (arts. 146, III, d, e 170 IX, ambos da Constituição da republica), por lhes sujeitar a uma hipótese especifica de responsabilização tributária, inaplicável ás empresas que não estão abrangidas pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de pequeno porte.

Essas sucintas ponderações bastam para evidenciar a absoluta invalidade jurídica do art. 9º, 5º , da LC 123/2006.

Autor:Andrei Pitten Velloso

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