Caberá ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), e não mais à 1ª Turma, definir se é crime não recolher ICMS declarado. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, decidiu ontem adiar o julgamento marcado para hoje e encaminhar a questão diretamente aos 11 integrantes da Corte. Ainda não há data marcada para a análise da matéria.

Na mesma decisão, o relator voltou atrás e concedeu liminar para que os empresários catarinenses envolvidos no caso não sejam presos até a decisão dos ministros. Os réus resolveram levar a questão ao Supremo depois de serem derrotados em julgamento na 3 Seção do Superior  Tribunal de Justiça (STJ).

Será a primeira vez que o STF irá julgar a tese. Barroso afirma, na decisão publicada ontem, que não houve ainda manifestação expressa sobre o assunto em nenhuma das turmas. Destaca ainda que o tema é controverso e foi objeto de discussão acirrada no STJ. O placar foi de cinco votos a três.

“Dada a relevância prática de matéria, que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país, reputo que, em homenagem à segurança jurídica, sua apreciação deve ser realizada pelo Plenário da Corte”, diz o relator na decisão.

Barroso informa ainda no texto que pretende realizar, no ia 11 de março, uma audiência pública para ouvir advogados e interessados no caso. “Além do debate jurídico, está relatora tem particular interesse no impacto da criminalização ou não sobre a realidade fática, criminal e tributaria”, justifica o ministro.

O recurso contra a decisão do STJ já conta com três amicus curiae, aceitos pelo relator: o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviços Móvel Celular e  Pessoal (SindiTelebrasil), a Fecomercio de São Paulo  e a Associação  Brasileira do Agronegócio (Abgag).

O julgamento do STJ foi realizado em agosto do ano passado. Por maioria, os ministros negaram um pedido de habeas corpus (n° 399.109) de empresário que não pagaram valores declarados do tributo. A pratica foi considerada apropriação indébita tributária. A pena prevista é de seis meses a dois anos de prisão, além de multa, conforme o artigo 2°, inciso II, da Lei n° 8.137 de 1990;

NO pedido, os empresários alegam que estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações. A dívida é de R$ 30 mil. Após a decisão do STJ, os empresários recorreram ao STF e pediram, em liminar,  trancamento da ação penal.

O tema já apareceu, indiretamente, em outras decisões do STF. Foi citado em julgamento de extradição de um empresário português acusado de ter não ter pago IVA (Imposto sobre o Valor Agregado). Na decisão, a relatora, ministra Rosa Weber, considerou que o crime tem equivalência no Brasil, justamente com a apropriação indébita tributária.

Para o advogado dos empresários catarinenses , Igor Mauler Santigo, do escritório Mauler Advogados , foi “sábia” a decisão do ministro Barroso de enviar o tema ao Plenário. “O tema é inédito no Supremo e tem alta repercussão. A autuação do Plenário enriquece o debate e pacifica a questão”, afirma.

A advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer Advogados, considerou excelente a decisão. “É um assunto serio e muito palpitante. Foi  uma decisão drástica do STJ, tomada por margem muito apertada”, diz. “A criminalização acaba sendo uma forma de coagir. Há uma pressão muito grande dos Estados”, acrescenta.

Enquanto aguardam uma definição do STF, Ministérios Públicos de vários Estados, como Santa Catarina e Minas Gerais, utilizam o entendimento adotado pelo STJ para reforçar a autuação na área tributária, Tentam reverter decisões contrárias, por meio de recursos, e insistir na tese nos processos em andamento. A decisão também incentivou promotores paulistas a estudar a oferta de denúncias contra empresários que devem tributos.