Contribuintes têm conseguido na Justiça de São Paulo deixar de pagar a alguns municípios o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) relativo a inventários ou divórcios, em situações específicas, que envolvam a partilha com imóveis.

Uma dessas situações envolve a divisão igualitária de valores. Quando na repartição de R$ 1 milhão, por exemplo, um fica com imóvel de R$500 mil  e outro com o mesmo valor  em aplicação, os municípios cobram o ITBI na transferência do imóvel. Nesse caso, entende-se que quem ficou com o bem comprou  a parte do outro.

Em situação similar, há cobrança  quando ocorre o que juridicamente se chama de “excesso de meação ou uma distribuição não proporcional de bens”. Nesse caso, exemplo com um imóvel  no valor de R$500 mil e ainda R$200 mil de aplicação e o outro apenas com R$300 mil. Nessa situação, o  município cobra ITBI sobre o bem, já que entende que deveria ter sido dividido e ainda ITCMD para  o Estado sobre o valor recebido a mais na partilha de dinheiro.

As leis municipais que preveem o recolhimento utilizam como base o artigo 2017 do Código Civil segundo o qual “no partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”.

Essas cobranças, porém têm sido derrubadas pela Justiça. Já existem decisões contrárias aos municípios de São Paulo  cujo  percentual do ITBI corresponde a 3%, Campinas (2,7%), Indaiatuba (2%), São Vicente  (3%), Santos (2%) e Birigui (2%).

Em um caso analisado recentemente pela 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) os desembargadores foram unânimes ao negas recurso da Prefeitura de Campinas em caso que envolveu divórcio consensual, Mantiveram a sentença que determinou a suspensão de cobrança e a devolução do imposto já recolhido.

Como a divisão  de bens não foi proporcional, o município exigiu o TBI para que as alterações  nos registros de imóveis fossem efetuadas. Segundo a decisão, porém, não  seria  o caso porque a transmissão dos imóveis foi feita por meio de partilha amigável que resultou em uma divisão desigual. Ainda, conforme a decisão, não há comprovação de que a transmissão  tenha ocorrido com renumeração, pelo contrário, pois ouve o recolhimento do ITCMD que demonstra a doação gratuita entre os conjugues.

Para a relatora do caso, desembargadora Mônica Serrano, a Constituição é clara ao determinar ser competência de municipalidade  instituir imposto sobre transmissões onerosas de imóveis, “o que não ocorreu  no caso em comento. A simples suposição não faz realidade. Houve apenas divisão patrimonial entre os ex-cônjuges”. (Apelação n°1014237-15.2016.8.26.0114)

A 15° Câmara do TJ-SP também tem decisão recente a favor de um casal que se divorciou em Birigui e fez uma distribuição igual de seus bens.Os desembargadores mantiveram a sentença que determinou que o município expeça certidão de não incidência tributária do ITBI em relação aos imóvel da partilhada.

De acordo com a decisão (Apelação n° 1014237-15.2016.8.26.0114), “a partilha de bens configura ato não oneroso e representa apenas a divisão patrimonial dos bens, já existentes em comunhão, afastando qualquer hipótese de venda ou transmissão não incidindo, portanto, ITBI”.

Segundo o advogado Bruno Sigaud, do Sigaud, Martins & Faiwichow Advogados, muitos herdeiros ou casais que se divorciam pagam o ITBI – sem saber que a Justiça tem entendido ser ilegal – ou quitam o imposto e depois entram com ação judicial para cobrar o montante.”como os valores são, em geral, baixos, muitos preferem não discutir na Justiça”. Outros  preferem não discutir e quitam o imposto “O Fisco vence pelo cansaço”, diz.

O advogado Paulo Roberto Andrade, do Fialho Salles Advogados afirma que ainda não existem decisões de tribunais  superiores sobre o tema. Para ele, os julgados do TJ-SP são acertados quando se trata  de excesso de meação. “Nesses casos houve doação de um para o outro, o que não justificaria cobrança de ITBI”, diz. No entanto, acredita que nos casos em que a distribuição de bens é proporcional em valores, mas um fica com  imóvel e outro com aplicações financeiras,” seria como se o primeiro estivesse comprando, com a sua parte ideal em dinheiro, a parte ideal do segundo sobre os imóveis”.

“Trata-se, aí, de transmissão imobiliária onerosa, fato gerador do ITBI”, afirma o advogado. Segundo Andrade, porém, a jurisprudência do TJ-SP, Não faz essa distinção e tem excluído o ITBI nas duas situações

O município de Campinas informou, por nota, que o ITBI “é cobrado apenas quando ocorre o excesso de meação/quinhão oneroso para uma das partes na divisão do patrimônio em comum. Ou seja, se na  partilha um dos cônjuges optar por comprar a parte do outro, com recursos fora dos bens do casal, há cobrança do ITBI”. Ainda, segundo a nota “a aplicação de legislação pertinente sempre, que necessário, é revista e atualizada, inclusive com o entendimento do judiciário,  para redução no número questionamentos da Justiça”.

Já o município Birigui preferiu não se manifestar sobre o tema.