Contribuintes em São Paulo não têm conseguido anular, com base na Lei Complementar n° 160, de 2017, atuações por uso de créditos de ICMS obtidos por meio de benefícios fiscais irregulares. A norma, editada pera o combate da chamada guerra fiscal, perdoou os incentivos oferecidos anteriormente sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Por ora, nem a esfera administrativa nem o Judiciário têm aplicado a lei complementar. No Tribunal de Imposto de Taxas (TIT) de São Paulo, a Câmara Superior continua mantendo autuações fiscais relativas a cancelamentos (glosa) de créditos de ICMS. Em decisão proferida em janeiro, os juízes negaram pedido de uma empresa do setor de alimentos (processo n° 4095971-5).

De acordo com o auto de infração, a empresa teria tomado indevidamente cerca de R$ 2,7 milhões em créditos de ICMS, em 2014, destacados na nota fiscal de transferência de mercadorias para o Mato Grosso do Sul.

“Aquilo que parecia estar resolvido com a Lei Complementar n° 160, na prática não está”, diz o advogado Alessandro Borges, do Benício Advogado, que defendeu o contribuinte do TIT. Para ele, o fato de o  Convênio ICMS n° 190, de 15 de Dezembro de 2017, editado pelo Confaz, ter prorrogado os prazos para que  os Estados cumpram  as obrigações necessárias á remissão dos créditos decorrentes de benefícios fiscais de ICMS, e alguns prazos ainda não terem sido finalizados, deve ter contribuído para a não aplicação da norma.

Ana Carolina Monguilod, sócia do escritório PGLaw, ressalta que o caso julgado no TIT é muito peculiar, mas também considera que o fato de ainda existirem prazos para serem cumpridos faz com que os juízes ainda não apliquem a lei complementar. “Até que os prazos se esgotem, esses casos ficam num certo limbo, o que gera mais insegurança”, afirma. De acordo com ela, é muito possível que esses casos acabem no Judiciário.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), por enquanto, também não tem mencionado a nova Lei complementar em seus julgamentos. Em caso analisado no fim de janeiro (apelação n° 1001470-85.2015.8.26.0014), a 2ª Câmara de Direito Público, por maioria, decidiu sobrestar o caso até o julgamento de recurso fiscal pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A ação na Justiça paulista foi proposta por uma empresa autuada por usar benefício fiscal do Estado do Paraná. A companhia alegava que São Paulo não poderia cancelar créditos de ICMS destacados em notas ficais idôneas. Ao analisar o caso porém,, o relator designado, desembargador Carlos Von Adamek, decidiu  pelo sobrestamento com base na decisão do ministro Edson Fachin, relato do caso no STF, que determinou a suspensão de todos os processos sobre o tema.

“Instaurou-se uma espécie de limbo, no qual os contribuintes continuam a ter que arcar com o custo de garantias financeiras para débitos que juridicamente estão na iminência de serem anistiados”, afirma o advogado Alessandro Borges, lembrando que nas execuções fiscais continua sendo necessário prestar garantias.

Apesar do sobrestamento ter sido determinado pelo ministro Fachin. O julgamento no Supremo, segundo Ana Carolina, deverá considerar que a decisão terá que valer até a entrada em vigor da Lei Complementar n° 160, de 2017. “As regras foram alteradas”, diz a Advogada. Para os casos em andamento no Judiciário, afirma, poderá ser aplicada a norma. Para isso, ainda se deve aguardar esse processo de convalidação dos benefícios. “Só depois disso haverá mais segurança e estabilidade para sustentar com mais clareza que aquele benefício foi convalidado.”

A expectativa, de acordo com Alessandro Borges, e que até o fim do semestre o Estado de São Paulo se posicione com relação à anistia do passado. “O fato é que a despeito da grande maioria dos Estados já ter atendido as exigências de publicação dos benefícios em diário oficial, bem como de registro e de depósitos dos mesmos perante Confaz, unidades da federação como São Paulo continuam a colocar óbices para anistia.”

Em outros casos, porém, o TJ-SP decidiu pela aplicação do entendimento favorável aos contribuintes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo os ministros, o Fisco não pode glosar créditos com base em leis de incentivos fiscais que não tenham sido julgadas inconstitucionais pelo Supremo. Neles, também não é aplicada a Lei Complementar n° 160, de 2017.

Um dos casos foi julgado em fevereiro pela 6ª Câmara de Direito Público. Envolve uma empresa de alimentos que utilizou benefícios fiscais dos Estados do Paraná e Rio Grande do Sul (apelação n° 1000256-42.2017.8.26.0482).